登陆http://catalog.loc.gov/，查看国会图书馆的书籍目录。这个存量惊人的知识库里，不仅藏有大量的书籍报刊，还有图片、影像、音乐。这里面的绝大部分资料，至少多达95%的书籍，都是无法通过商业途径获取的[6]。达到这样的境地，并不需要很漫长的过程。据统计，85%的书籍在出版仅28年后就不再版了。（我们所知道的事，美国版权法规定版权在28年后必须进行更新，而85%的版权持有者选择了放弃更新。统计虽嫌粗略，但至少可以作为合理参考。）[7]

但是，由于版权期限跨时很长，基本上跨越了一个世纪，大部分二十世纪的文化作品都仍在版权保护之下——有版权，但公众却无法获取。换言之，这些都是丢失的文化。这些书籍不会被重印，电影和歌曲也不会被再播，因为没有人能获得授权。实际上，我们也许连版权所有者的身份都无法确认。相关的公司可能已经倒闭，记录也可能已经缺失或者根本没有。还有更复杂的情况，比如一部电影的原声带、画面、剧本都分别拥有各自的版权归属。你懂的。这类已经不在商业领域流通，也难以找到版权归属人的作品，我们称之为“孤本”。它们是各大图书馆的重要组成部分。比如说，有学者估计，大部分电影资源都属于孤本[8]。书籍的情况也一样。它们不单只不能通过购买获得，就连要找到并联系那个有权批准把作品数字化或做成新版本的人，也已经成为了不可能。

就以保守的方式来统计吧。在所有的作品中，首先排除掉那些已经毫无争议地进入公共领域的作品。对于美国来说，就是1923年前产出的作品。这一类作品，是可以自由使用的。紧接着排除那些能够从版权所有者手里获取的作品。这一部分作品，只要我们想，是可以通过购买而利用的。在这之外，仍然有相当大比例的20与21世纪作品，受版权保护但无法获取。先前我说过，这部分书籍占了95%；电影和音乐难以算出一个准确的数字，但也占很高的比例。我们库存文化作品的主体，都是由孤本组成的。即使我们愿意花钱，也不能让版权所有者将它们再版或变成数字化版本。到了互联网时代，情况也并没有好转。你可以在网上搜索到这些书籍、电影和音乐，并立即看到它的馆藏位置以及详细信息。如果你家住华盛顿，或靠近某个大型图书馆，你也能走进那里的阅览室，如果那本书仍然可以被查询到且还没被借走，也还没损坏，你就能有幸读到它了。（至于电影，除非你是位电影界的权威，否则不会批准你借来观看。）

有一天晚上，我正在国会图书馆网站上搜索条目，想找一本70年前出版的关于政治和市场的书。儿子跑进房间，在一旁观看。他当时才8岁，但已经是能熟练运用互联网的一代。他问我在干什么，我解释说，我在打印一本书的详细信息，以便到大学图书馆里找到它。儿子问，“为什么你不上网读呢？”他的手越过我肩膀，双击书名，看到弹出窗口的信息后皱了皱眉：“如何获取该书？”我笑了。他认为所有的书籍不仅能在国会图书馆里找到，还能在网上找到，只要有一根网线，就能在世界任何一个角落搜索到它，阅读它，乃至打印出来，就像是从图书馆里取出巨大馆藏的冰山一角。可以想象一下那会是怎样的情况。想象一下，屏幕上每一个以蓝色下划线超链接的形式出现的书名——对于儿子来说，它的含义无需多作解释。点击这个书名，就能理所当然地阅读到它的内容。在他的经验中，点击网络链接的意义就是如此。为什么在这里就行不通呢？毕竟，这是一本年代久远的书，已经没有再版了。可以想象一下，如果人们能够读到这网站里能查到的所有书籍，听到所有的音乐，看到所有的电影——至少能够读到国会图书馆认为有必要将之数字化的内容资源，那会是怎样的情况。当然，这会是件荒唐的事。

我试着向儿子解释这件事。我让他看到，有一部分书籍是可以在网上阅读的。我也让他进入网络照片库，试图让他看到，在网上也能找到如此大量而且高质量的历史照片。结果，我却自己陷入了一长串对这些照片使用权限的说明。说明指出，复制该内容时需要版权所有者授权，而且在多数情况下，出于“潜在的版权因素”考虑，搜索出的结果总是一张指甲般大小的模糊图片。同样地，搜索1920年代那些满是杂音的民谣录音，以及早期的电影资源，也没有什么令人满意的结果。这些资源确实都安放在图书管里——存量甚至很大，保存状况也良好，有一部分还在公费支持下成为了电子版。然而，终究只有很小的一部分，能成为网络上的公共资源。（比如一套爱迪生的早期电影就非常不错。）

能够在网络上获取的大部分资源，通常都因为年代太过久远，版权早已失效。不过，由于版权法在作者死后70年内仍然生效（如果作品属于集体所有的“雇佣工作”，则是95年），直到它正式失效之前，确实是一段极其漫长的等待，漫长到可以覆盖电影发展史的大半过程以及音乐录制史的全过程。漫长到可以冻结二十世纪几乎所有的文化结晶。

话说回来，这不正是版权的主要目的吗？赋予作者限制他人利用其作品的权利，好让作者有权对其占有的作品获益？确实如此。这个想法是很棒的。但我所持观点是，只有在有必要激励创造力的前提之下，版权体系赋予作者的垄断权才应该成立。在那之后，作品就应该归属公共领域，让所有人使用、改编、添砖加瓦，或者按照各自的意愿去复制。大部分的作品，作者都希望在5至10年内利用版权收回全部成本。剩下的版权期限，对于他们来说并无多大用处，更像是买彩票般赌一把运气。如果他们的作品最终战胜了时间的考验，就能成为海量书堆中的一棵常青树。当这本万里挑一的书出现时，读到它的读者就算有福了。如果这本书还是免费的，谁又会拒绝呢？然而在现实中，大部分书都不能免费提供给公众。公众不仅需要花较高的价钱去为有商业价值的书籍买单，更多时候还因为书籍没有商业价值而付出代价——根本无法获取。

举个常青树的例子——就拿哈利·波特来说吧。当J.K.罗琳化作尘埃之后，我们想要为哈利·波特系列撰写旁史别传，出版廉价平装版或大号字体版，甚至只是消遣性地复制它的行为都是被禁止的。我是罗琳女士的崇拜者，但我觉得给作者留下死后70年而不是50年的版权期，并不会给其他人带来多大的激励。在这上面进行巨大投入，换来并不可观的好处。而更大的损失，已经发生在那些图书馆书架上的一排排绝版书当中。换一种角度，如果版权所有者能够以5年为单位购买权限，就像我们给家里的器械购买保单，那么有经济头脑的、理性的购买者就会选择短期权限。

自然，有一些书籍在出版了很长时间后，仍然具有商业价值。这类书的作者显然不希望作品在网上免费流通。这种情况无可厚非，但必须承认，这类书的版权也终究是有期限的。在国会图书馆像大布丁一般的馆藏里，有海量的音乐、图片、影像、书籍、杂志和报纸，然而只有像一小撮干果那么多的作品，只有少数人从少数作品中获利，这些作品多数来自近10年以内。来自近20年的作品里，盈利的也许只有一颗干果那么多。50年呢？顶多是一阵若有若无的干果香味。我们为了保证几片干果的利益，不准许人们接近整坨布丁。这布丁几乎涵盖了整个20世纪的文化果实，本可被我们所利用，却遭到各方面阻碍。

如果你对版权问题知之甚少，你一定认为我说得太过夸张。假如人们对某件作品没有商业兴趣，或找不出版权所有者姓甚名谁，图书馆是不是就一定可以把它自由上传到网络？“既无损失，就不违法”这一道理在这里应该说得过去吧？这样想就错了。版权在律师眼里属于“严格责任”领域。也就是说，即便你不认为自己违反了版权法，或无意中违反了版权法，或你认为你违反了版权法但没有人会追究你的责任，且相信这一举动有益于社会，但这些都不能作为你的合法理由。无知和过失并不能免你无罪，只能减轻处罚力度。所以，既然要确定作品的版权所有者很困难，许多图书馆干脆不去复制这些资源或把它放上网，直到作品版权期失效——这一等就是好多个世纪。违法的风险，谁都担不起。

这样的一个机制，是哪里出了问题？版权法在一开始尽其所能，催生了作品的产生。但现在，它就像一道障碍物，把我们阻挡在外，也不允许那些有时间和资源去翻书堆的人得到他们想看的东西。更有甚者，比如电影资源，一般人是根本连影子都看不到的。

到现在为止，我似乎都在暗示，版权问题是某件资源不可免费下载的唯一阻碍。事实并非如此。数字化是需要花钱的（不过越来越便宜了），而且没人感兴趣数字化的垃圾内容太多（不过必须承认甲之熊掌,乙之砒霜）。虽然如此，还是有很多人们会感兴趣且愿意付费的内容，是可以数字化并上传至网络。而且，如果资源已经可以合法免费获取，任何人都能将它数字化并上传到网络。例如谷歌就曾先人一步，扫描了重要图书馆的书籍。但谷歌被人以侵犯版权为理由起诉了——哪怕它给予了作者“退出”这套系统的自由，哪怕在谷歌的系统下你仍然不能完整读到版权保护的书籍而只能看到几句话的小片段。

如果你读到这里时摇着说才不会有人把档案馆里的资源全部数字化呢。那么请打开网页，回想一下你上一次进行搜索时，查到的的信息来源。是来自一个官方的、有威信的机构？还是大学、博物馆或政府机构？有时候，这些机构确实能提供我们想要的信息。但我们获取的大部分信息，难道不是闲逛到某个通过电脑算法和推荐排序的网站，进入到或业余或专业、或商业或个人、或由爱好者或由企业提供的资源？假使，就算谷歌不承接将大量的资源数字化的任务，也还有其它成千上万的人会担起这一历史大任——当然不使用谷歌的资源。这个通过这样的途径，我们能够得到相当大规模的资源。

要证明一种现象，最有说服力的证据就是该物存在的证明。鸭嘴兽的存在就是哺乳动物也能下蛋的最佳证据。互联网则是这样一种证据，即爱好者，非专业人士，各大高校，企业，志愿者，行业专家，退役专家，乃至更多无法定义的群体组成的分散型网络具有的惊人的信息处理能力。这样的一个网络，能够提供有用的信息和服务。大多数时候却无需花费用户一分钱，也无需有人进行引导和组织。想象一下，如此分散和独特的的能量，散播兴趣的模式，释放了整个二十世纪文化领域的内容。再想象一下，这股力量与本就能如此做的全国的档案馆和私人博物馆的馆藏相结合。想想看，你能在这么庞大资源的支持下，去研究巴斯特·基顿、1930年代的文学名著、二战题材的电影、种族隔离时期的美国黑人影像、大萧条时期的音乐、用特雷明电子琴灌录的唱片，或者是最顶级的杂耍表演。想想在这样一个世界里进行谷歌搜索。想想国会图书馆。想象那时的科幻小说家写下这么一个场景：配角临死前，挣扎着说出一句流芳百世的遗言：“要想得到国会图书馆资源，先从我的尸体上踩过去！”[9]

我儿子已经习惯了他父亲没说几句话就会沉浸在自己的思绪里神游太空，此时，他已经打开了篮球比赛的页面津津有味地看了起来。我则在一旁玩味着刚才的顿悟：要点击哪里才能真正看到这本书呢？

在很多人眼里，我对国会图书馆未来愿景的畅想，太过简单和单纯，是共产主义。他们认为，谷歌在书籍数字化领域所做的努力无异于偷窃，必会抑制下一本休闲小说、下一篇学术专著、下一张少年团专辑、下一部投资过亿的电影大片的出现。这种想法是对我的主张的误解。想象一个保守的系统。首先，假设当人们想要获得某个作品的版权时，会在该作品上标注“版权所有”，或者标注代表版权的“©”符号。（这时，只要作品已经完成，每个人都能拿到它的版权。）但版权的期限是多久呢？我们知道，大部分作品只在5至10年内有价值。那么让我们给版权所有人多于双倍的时间，比如说28年的专有权。先例有效的情况下，28年后，85%的作品会进入公有领域。要还觉得不够大方，那么一小部分认为自己的作品在28年后仍有价值的版权所有人，可以将版权延续28年。没有续展的作品马上进入公有领域。如果你在28年后查阅登记薄，作品并没有续展，就意味着它已经划归公有领域。已经续展的作品可以延长版权保护期。

这可是个保守的提议，在我看来实在太保守了，尽管已经比现今的版权体系要好得多。那么这是否可行呢？似乎很难反驳它不行。这基本就是1978年以来的美国法律。（我的系统比较简单粗暴，但大体的框架是一致的。）从那时起，在两个方面，我们在历史上迈进了两大步，但互联网的出现又使其显得无比愚蠢。

我们该怎么改变呢？我们规定，作者完成原创作品的那一刻，他就拥有了对作品的版权。因此，我亲爱的读者，你其实对自己写过的成百上千段文字都拥有版权。互联网上几乎所有的内容都有版权，即使作者并不知晓这一点，甚至更希望那些内容进入公有领域。想象下，你想在自己的纪录片中使用一个电影系学生放在个人主页上的短片。也许你还想用某个夏威夷高中老师为微积分课做的趣味图表。想想，只要稍做改动，就可以用作自己州K-12物理项目。也许你是一个艺术系学生想搜集网络上艺术爱好者的作品。这些作品并没有版权的标识。当然这些作品都放在互联网上，但这是否意味着这些作品可以被任意复制、改编或编篡成集么？

在上述的情形里，你根本无法判断你想要做的事是否触犯法律。当然，你可以承担这种风险，尽管把作品公之于众还是不推荐的。随着你作品流传的范围扩大，它的社会价值也会变大，但同时你承担的法律风险也增加。想一想，如果你想要把改编好的课程材料放到网上，或者把艺术精选集交付出版，或放映影片？你可以选择说服你的出版人或发行人冒这个风险。或者你可以尝试逐一向原作者请求使用权，然后在你的作品后面附上声明，表明你已经过原作者同意可以使用那些他们自己也不清楚他们拥有版权的作品。当然，你也可以直接放弃。不管怎样，这完全是浪费时间和精力字尝试绕过一个本来就不是设计来满足你的或者你想用的其他人的作品这种需求的系统。

除了声明你希望自己的作品受版权保护的要求之外，我们还延长了版权期限。我们在没有任何可靠证据证明这能鼓励创新的情况下就这么干了。我们延长了活着和过世的作者们所创作的作品的的版权期限。（很难争论说这是个必要的激励手段，因为这些作品早已问世，而且多数情况下作者已经过世。）我们已经曲调了续展该项权利的要求。人人都能有一辈子再加70年，或者公司委托作品有95年。都被“严格责任”系统的可怕惩罚保护着。而且，如前所述，我们就在互联网付出惨重代价的情况下做出了这么些选择。

I

大体来说，我们已经放弃了我所描述的那种国会图书馆，即使很显然我们都没意识到自己是这么做的。我们用那些特别没效率还特别愚昧的方式，已经锁起了大多数20世纪文化，为了一点蝇头小利搞出了那么大动静。

那个，是知识产权政策相关争论的其中一个例子。不幸的是，版权期限的问题只是一个问题，更大模式中的一个小问题。我会尝试展示，这个问题在专利、商标和版权法其他方面一再重复。这才不是什么孤立的“小故障”。这是个复杂但无情的倾向，导致了知识产权的过度增长和对公有领域的攻击。事实上，在很多情况下，现实更为糟糕：对公有领域的价值的全面无视。所有权的反面，它的外围，被轻视了。

改编自我幼时的一首歌，“我们怎么到这儿哒？”在互联网和解密人类基因组的时代，我们该怎么理解知识产权的角色？我们可以求助于前沿技术，或者经济，或者信息论。但这些都不如200年前用高科技鹅毛笔写就的关于远离数字世界的信件来得更像个有用的起点。

第一章

为什么是知识产权

延伸阅读

本章讨论的是我们的知识产权系统的其中一个目标是尝试解决各种“公共物品”。（随后的章节从历史上和规范上为该观点辩护，讨论了道德权利和天赋权利，版权的传统，有形产权和知识产权之间的相同点和不同点。关于这些问题的延伸阅读可以参阅相关章节。）

如果有人想从经济视角理解知识产权，最好的起点是威廉·M·兰德斯（William M. Landes）和理查德·A·波斯纳（Richard A. Posner）合著的《知识产权法的经济结构》（剑桥，马萨诸塞州：贝尔纳普出版社（Belknap Press），2003年）。本章讨论的故事主要但不完全集中在作为激励方式的知识产权——作者拿起笔、发明家做研究、投资人资助研究、企业开发吸引人和稳定的品牌名称以向消费者传递可靠信息的诱因。这通常被称为事前观点。

正如本章所暗示，知识产权，与一般意义上的产权一样，在创新后会起到一定作用——促进有效地开发，允许发明人向潜在的被许可人披露他们发明而毋需失去对其的控制，还能提供政府建造、整齐捆绑在一起的、可以在市场上交易的权利。有兴趣的徐哲可以从以下文章中获益良多：埃德蒙·基奇（Edmund Kitch）的《专利系统的本质和功能》，载于《法律与经济学期刊》第20期（1997年）第265至290页；保罗·J·希尔德（Paul J. Heald）的《专利法的交易成本理论》，刊登于《俄亥俄州法律期刊》第66期（2005年），第473至509页；罗伯特·默吉斯（Robert Merges）的《关于产权的交易性观点》，登于《伯克利科技法律期》第20期（2005年）第1477至1520年。

当然，就像知识产权的激励机制有不少怀疑者，这些事后理论也招来了不少怀疑论者。那些人相信，实际上，这些权利没有清晰和准确的描绘，有的不过是模糊和潜在的巧合，许可市场会被卷入“专利丛林”，参与者要么花大价钱逃离，要么就得完全忽视法律。比较迈克·A·海勒（Michael A. Heller）与丽贝卡·S·艾森伯格（Rebecca S. Eisenberg）合著的《专利会组织创新么？生物医学研究中的反公共地运动》，发表于《科学杂志》第280期（1998年，第698至701页），以及约翰·沃尔什（John Walsh）、阿西施·阿罗拉（Ashish Arora）和韦斯利·科恩（Wesley Cohen）合著的《生物医学创新专利和许可研究工具的影响》，发表于《知识经济》（华盛顿特区：国家学术出版社，2003年，第283至340页）。讽刺的是，想想有效市场的有效机制是“要是挡道了，就不要管什么产权了”呐。

怀疑论者们认为，发明和创新的世界大幅度商品化，以及成千上万许可市场的备选方案，是谁都可以自由取用的丰富信息和革新的公用品，以支撑着一个更接近最终商业上可行的创新的、薄弱和定义明确的知识产权。争论的修辞结构——充满了悖论和倒置——在詹姆士·波义耳（James Boyle）的《残酷、刻薄还是浪费？经济分析、价格歧视和数字知识产权》文章中，载于《范德比尔特大学法律评论》第53期（2000年），第2007至2039页。要是想看尝试达到一致的知识产权理论中的难题，可以参考詹姆士·波义耳（James Boyle）的《萨满、软件和脾脏：法律和信息社会的建设》（剑桥，马萨诸塞：哈佛大学出版社，1996年），第35至46页。最后，虽然我强烈要求我们必须关心知识产权提供的实在的小勇和经济激励，我可不是说我们就该止步于此。事实上，这么做会使我们的世界观日渐贫瘠。詹姆士·波义耳（James Boyle）《圈定基因组：基因专利的争论教会我们什么》，载于《关于人类基因组计划性质的观点》，由F·斯科特·基辅（F. Scott Kieff）编辑（圣地亚哥，加利福尼亚：艾瑟维尔出版社，2003年）第97期，第107至109页。

换句话说，以上均表明了本章仅仅是丰富又复杂讨论的简介。

注释：

[6]：《数字千年版权法案》在第5章详细讨论。“栅栏”包括密码保护、加密和数字权利管理的形式]

[7]：Dallas Cowboys Cheerleaders, Inc.诉Pussycat Cinema, Ltd.，联邦汇编第二辑第604卷第200页（第二巡回法院，1979年）]

[8]：孤本问题的详细信息可以参考中心为公有领域研究提交至版权办公室的提案《孤本：提交至版权办公室的分析与提案（2005年3月）》，可在以下网址阅读：http://www.law.duke.edu/cspd/pdf/cspdproposal.pdf（Page Not Found - Error 404），以及《通往孤本电影之路：版权办公室提交文件——2005年3月》，可在以下网址阅读：http://www.law.duke.edu/cspd/pdf/cspdorphanfilm.pdf。最近的2个法案，分别在参议员和众议院，尝试提出孤本作品问题。《2008年肖恩·本利孤本法案》，2913章，110届国会议案，想在版权法案中增加一章，限制对孤本作品侵权的救济，并建立画刊、画报和雕塑作品的数据库。《白宫议案》中的《2008年孤本法案》（众议院5889号，110届国会），与此相似但不相同。这些法案是个很好的开始，最终的救济需要更全面了。

[9]：见布鲁斯·斯特林（Bruce Sterlin）所著《沉重的天气》（纽约：Bantam出版社，1994年）：第73页]