为何需要知识产权？
请想象你要从零开始创建一个社会。你可以是发起了一场革命，也可以是带领一群冒险家占领了一块荒无人烟的土地。现在，你要让这个社会正常运作。你希望它体现民主与自由，孕育繁荣的文化：各种生活方式和审美理念互相包容，百花齐放，百家争鸣。你并非单独推崇高雅文化，而是让啤酒、九柱游戏、各种无聊的消遣和一流的新闻报道、先锋剧院、美煞人的雕像平起平坐。阳春白雪自有其地位，由政府拨款支持的媒体、公筹资助的艺术创作也赢得应有的尊重；但无论如何，文化的最终裁判是大众——他们才是在真正地欣赏绘画，看电影，读书，听音乐的人，他们每天都对文化进行个性化的再创造。即使你对大众的决策方法持怀疑态度，那也比让政府或者某个艺术小圈子牵着你的鼻子走要好得多。
当你发展文化事业的同时，你也希望发展繁荣的经济——不仅是体现在文学和电影里，而是实实在在的经济发展。你渴望这个社会能够创新，有条件去发明创造。你希望人们发明更多治病救人的良药，设计更多节能炉灶，还有各种实用的小玩意，例如捕鼠器，便利贴，还有太阳能电动“不求人”。确切地说，你只是希望看到大量的创新，但并不清楚你想创新的具体是什么。
在有限的时间和资源里，我们应该对打字机进行改进，还是让它随文字处理器一起成为过去式，或是开发一款好用的语音识别软件呢？还是干脆专心发明太阳能电动“不求人”算了？如果便利贴、血管支架、播种机还没被发明，又如何预见到有人需要这些东西？如果你要决定某事物的优先顺序，但该事物至今还未被创造，你应该如何判断？在这种矛盾的情形下，你该怎样权衡把资金和资源拨向哪一方，什么时候拨，才是相对正确的决定？
你创建的这个社会，是仰仗市场信号来分配资源的。如果人人都想在自家花园里种矮牵牛，且愿意为此慷慨解囊，那么种大豆或葫芦的农民就会专门辟出一块地来种矮牵牛。他会和其它矮牵牛花农竞争，把花卖给你。瞧，根本不需要政府做什么蔬果花卉五年计划或颁发“人民矮牵牛决议”，人们对价格信号作出理性判断之后，社会生产资源就已经被分配好了。这一过程是“全自动”的，有时甚至是“机器自动”的。而且在一个竞争的市场里，矮牵牛的售价会很接近生产及运输成本。消费者的需求被满足，生产资源也得以高效配置。很是奇妙。
当然，也存在一些问题。市场对商品价值的判断，是基于人们是否有能力及意愿购买。于是，有钱人的突发奇想，很有可能比穷人的实际需求要“有价值”。人们给东71街的贵宾犬请精神医师花的钱，也许比研发昏睡病药物的开支要多，因为让有钱人的宠物健康成长远比让第三世界的穷人改变命运要“有价值”。但总的来说，对于大部分商品和大部分领域，市场机制是行得通的——这并非理所当然。
为何不利用市场机制来满足你对文化和创新的需求？当有人需要阅读《包法利夫人》，看《纽约时报》，或者需要一种新的抗生素，市场就能够自动提供相应的产物吧？答案显然是——不能。这只是你的怀旧情结作祟，要么是你思维混乱，总之你让经济学家闯进了一个新领域。经济学家摇摇头,否认你的假设[1]。花农卖的矮牵牛，属于“竞争性物品”。假如我拥有了一支矮牵牛，你就不能拥有它。此外，矮牵牛是具有“排他性”的物品。只有当你付钱给花农时，他才允许你拥有这支矮牵牛。正是这些因素，让矮牵牛市场顺利运作。那么《包法利夫人》、抗生素和《纽约时报》的情形如何？这个嘛，视情况而定。在书籍还需手抄的年代，《包法利夫人》跟矮牵牛是一样的。当《包法利夫人》可以成批印刷，影印，甚至从www.flaubertsparrot.com上下载的时候，它变成了非竞争性物品——一旦小说完成，几乎不需额外的工作及成本，就能满足大量读者的需求。凭借先进的复制技术，确实很难禁止人们拥有《包法利夫人》。
请想象有一个和Napster类似的法国文学网站。在那上面，人人都能拥有《包法利夫人》，且只有第一手购买的人破费。此时，由于福楼拜的小说具有“非竞争性”和“非排他性”特征，他的出版商必须比卖矮牵牛的花农花费更多心思去构建商业计划，才能获得成功。对于制药公司来说，同样成立。他们投入上百万美元检测和筛选大量药物，最终寻找出一款新的安全有效的抗生素，得出成果后，其它公司却能以极低的成本复制这款药物。如果一个公司研发出新的产品，总能让其它公司立刻低成本复制，谁还会去投入研发呢？作者、出版商、制药商又该如何盈利呢？如果他们都挣不到钱，还有谁会想去写书、投资出版社或制药行业呢？
现在，让我们暂停假设，来看看现实中“非排他性”和“非竞争性”的公共资产如何遵守经济规律。其实，现实要复杂得多。首先，创作活动也许是独立于市场机制存在的。人们进行创作的动机，也许是获得名望，也许是造福他人，也许出于内心强烈的创作欲。这些动机的存在，让人们即使脱离金钱激励也能自主创作。这种情况下，廉价复制不是“问题”，反倒是可借助的优势了。其次，廉价复制技术在降低复制成本之外，更降低了广告和发行成本，有利于拓展发行渠道。第三，即便创作和发行活动依然需要激励，创新者还可以凭“率先切入市场”的优势而抢占先机[2]。第四，创新产物在某一方面固然是非竞争性的，但在另一方面有时却是竞争性的。例如，电脑软件是非竞争性的，但售后热线和技术支持则可以将某些使用者排除在外。拷贝CD唱片难以监管，现场演唱会则容易监管。甚至，创新者可以利用自己作品可能带来的影响，进行钱的交易。如果我开发了数码摄像机，我兴许会卖空传统电影公司的股票。只要我的产品能做到画面真实，质优物美，使用简便，就能吸引大量消费者，哪怕它理论上也降低了未授权复制影片的成本。
换句话说，完全公共的资产，其经济模式有时贴近现实，有时却与其背道而驰，视不同行业而定。所以，认为政府应该介入管理公共资产问题的论点，其合理性也随之摇摆。在药品专利领域，这一论点完全成立。但对其它较低层次的商业创新来说，激励更多是来自率先切入市场的诱惑，似乎没必要赋予它垄断业务的专享权利——我们一直都是这样做的，直至某些专利法规的制定带来灾难性后果，这些专利法规在稍后会提到。复制成本的下降，对每种行业的打击程度也不尽相同。以电子格式拷贝的音乐，对传统音乐产业是个威胁。但对于电子书的影响，我持保留意见。本书就会在网上合法免费发行，谁想拷贝都行。出版商和我都认为，此种做法会让书的销售成绩不降反升。
现在，暂且放下这些杂乱的因素不谈。假设所有复制成本低廉，且难以禁止他人拥有的物品，其市场都有突然崩溃的潜在危险。原本该有的那本书，那种药，那部电影，统统都不会被创造，除非政府拿出一个平衡解决的方案来。这就是知识产权的普遍论点，而且说得一点不错。为了解决创造难复制易的商品面临“市场崩溃”的问题，我将借鉴我的同事杰里·莱希曼（Jerry Reichman）称为“知识产权的建市工具”的观点。政府设置出一项权利，能够禁止他人利用某项发明或表达，然后把这权利授予发明者或作者。这类权利中有我们最熟悉的版权和专利。（商标也具有一定代表性，它的情况较特殊，稍后在书中我会讲到。）既已能够禁止他人复制你的发明或小说，当他们想要使用你的作品时，你可以要求他们付钱。于是，你回到了刚才我们说的矮牵牛花农的境况。
再思考片刻，知识产权真是人类社会的一项绝妙发明——至少它有这潜力。并不锁定市场激励机制，而是市场所能提供的在运作中将信息处理和决策活动的分散化。于是我们不需要一个艺术部门来决定未来一年里创作何种文化产品才合适，也不用把制定创意文化方针的事务全权交给政府。知识产权通过保证创新者能从他的创造成果和创意表达中获利，分散化了所有的创新和创造活动，让人们可以自主选择。
版权给予人们的承诺是这样的：假如你是个激进的环保人士，想警戒世人气候变化的惊人危害；或是个家庭教育论点的拥趸，支持在自己家里接受教育；或是个人生观与众不同的动画师；或是个乐手，能用滑音吉他弹奏奇特的旋律；或者喜欢给小狗拍糖果色系照片，然后做成贺卡——你都能辞去朝九晚五的工作，专做创作营生。如果市场发挥了应有的作用，而且你的经纪人和发行人脑子够快，还不惜用你的作品来跟他们内部团队的创意竞争；如果你不负厚望获得了公众的关注，你就能够让所有人为你作品的复制、发行、演出权而买单。你为你的创作投入了时间、汗水和激情，只要市场认同你的作品，你就能获得回报。（至少在现实中，那些文化巨鳄都曾成功集结了大规模的团队，包括动画师、音乐师、软件大师等等，让他们倾尽心血，共同录制出一盘磁带，让你的孩子在荧幕前膜拜两小时。我敢保证，这绝非易事，而且大家都乐意为它买单。）
更重要的是，当这个机制正常运作起来，文化产业的所有内容——严肃的论文，甜美调调的贺卡，衣着暴露的歌手，或从北欧神话改编而来的诗歌——都会被不同的读者、听者、观者所选择，成功地非集中化。这就是我们的文化策略，它在某种程度上是由版权所驱动的。
专利则带来如下承诺：人们有着众多需求，而世界上也有着众多的个人或企业可以通过创新来满足人们的这些需求。专利法规对文化的非集中化方式，大体上是让个人或企业去选择他们所愿意解决的那一种问题。发明者和企业家投入时间和资本，为人们的需求寻找解决方案，如果市场接受了，他们就能按照法律赋予的权利，独享回报——法律赋予他们对自己发明创造带来的利益的合法垄断权利。这时，每当市场透露出某项需求尚待满足的迹象——减肥药，治疗硬化症的药，便利贴，乃至在下小雨时会以较低频次自动擦窗的雨刮——发明者和投资者就能冒点风险，去满足这种需求了。（但并不是所有的技术都能得到专利保护，只有新颖的、开拓性的创新，超越了该领域专业人士能实现的范围的新技术，才会被授予专利。）
专利持有者获得合法垄断权的前提，是为该项技术提供一份准确的描述，以便在专利期结束后，其他人能对这项技术进行复制。可见，专利法规让我们规避了两种风险：一是由于发明者的时间和金钱投入得不到回报，导致他的发明逐渐沉没；二是由于发明者刻意保密，把技术细节用黑箱运作和限制性的契约完全隐藏起来，导致外界无法探究内部乾坤。（后一种才是真正危险的。中世纪的许多行业协会，为了维持技术导向的商业优势，都做足保密工作，令新技术的发展变得异常缓慢，有时甚至处于发展停滞的状态。至今仍然无人知晓，一把斯特拉迪瓦里提琴为何能发出如此妙曼的声音。专利恰恰相反，知识都是公开的，至少理论上如此[3]；想要拥有专利，你必须能够准确进行描述）而且，创新的方向，极大程度将创新方向的决定权分散化到了真正使用相关产品和服务的人身上。这就是我们的创新政策，它越来越多地被专利所驱动。
那么商标呢？这些用来定义产品的简单字眼、符号、形状，为什么需要为之立法，乃至人们把它称为“英语语言的《宅地保护法》”？[4]为什么不允许人们随意使用喜爱的名字和符号来命名产品，哪怕和别人产生重复？商标使我有权限制其他人利用我的标志、名称、形状，正如版权和专利法使我有权限制其他人利用我的原创表达方式或发明创造。那么，究竟为什么要设立这项权利，并赋予法律约束力呢？
根据经济学家的说法，商标法的作用有两方面。首先，它帮消费者节省了时间。我们完全有理由相信，一块写着“艾馥丽”的香皂和我们上次见到过的艾馥丽香皂出自同一条流水线，也有理由相信一盒写着“哈根达斯”的冰淇淋来自那家生产哈根达斯冰淇淋的公司。如果我们先前喜欢某款产品，下次再看到相同的标志时，就知道这是我想要的。我可以预先考虑好我喜欢什么样的肥皂，什么样的冰淇淋，什么样的车，然后直接去寻找对应的标志，而不是在每次购买时都要把产品重新研究一遍。这样太浪费时间；经济学家最恨浪费时间。商标的第二重作用在于：激励商家生产出好的产品——至少让产品的品质或价格保持一致——并塑造良好的品牌形象，延续自己的产品特点，因为没有别家的企业可以使用你的产品名称和标志。（当你生产的某种商品非常流行，而人们可以不劳而获，仿制出一款名字相同、品质却更低的商品时，你还会去生产高品质，或者品质可靠但价格低廉的商品吗？）商标带来的承诺是，一方面产品品质和产品信息会产生一种自控机制，另一方面消费者也能从商家的信誉角度对产品的品质做出理性判断。
以上就是知识产权最理想化的状态。它的必要性之一在于，通过给予创造者回报来刺激创新。不仅如此，它还建立起反馈机制，正是这种反馈机制主宰了信息和创新成果的大致面貌。毫不夸张地说，知识产权的出现，就是为了塑造一个健全的信息市场。版权法的目的是形成可自我调节的文化政策，版权所有者有权禁止其他人利用其原创表达，从而让多样化的需求催生出充满创造力的公共领域。最理想的状态，是它能带来一种分散化的、突破传统的文化氛围，每位艺术家、音乐家、作家都能以独立的姿态向世界表达自己的愿景、历史观，发表诗歌，发布歌曲——如果作品很受欢迎，他们还可以以此为营生。专利法旨在形成可自我调节的创新政策，创新者有权禁止其他人利用其发明创造，从而形成一个可控的、与技术领域的需求对应的市场。社会资源往哪个方向聚拢，是基于人们对市场需求的判断。商标法意在形成可自我调节的商业信息政策，商标持有者有权禁止其他人利用其名字、符号、口号，从而让消费者对市场上的信息一目了然，企业有足够的动力去建立品牌价值，消费者也能够信赖品牌标志背后的稳定意义。艾馥丽香皂永远会是艾馥丽香皂，可乐也永远会是可乐，至少在商标的主人决定变更产品性质之前，它们都是值得信赖的。
也许有些读者认为，我对“知识产权”一词的理解稍有偏颇。我能理解他们的观点，这里的“产权”概念会和我在先前论及的几项权利与物理范畴的产权概念产生混淆。（下一章我会讲到这种混淆产生的原因和带来的负面影响。）我也能理解，我先前说到的三项权利之间都不尽相同。难道不是应该用严谨的态度，将版权、专利和商标分开来讨论？对于以上疑虑，我都认为有理有据，但最终我仍然坚持使用“知识产权”一词。
首先，正如我多次提及，尽管三个领域都存在一定差异，但它们的核心是一致的——都是企图用法律保障某项权利，以便解决那些“公共产品问题”。这种一致性，既带来启发，又造成混乱。是的，版权和专利看上去很不一样，就好像鲸鱼和老鼠看上去也很不一样。但科学家把它们两者都称作“哺乳动物”，也是无可指摘的——哺乳动物的概念也是社会建构出来的——只要他有充分的理由去强调二者相似之处。其次，知识产权的话语是真实存在的。它是一种政治的现实。这种话语有时会产生混乱和误导。对于这样的现实存在，有两种可能的态度：其一是反对它，坚持使用更为“纯粹”的名称；另一种是利用它们自身的话语，指出人们对它的误解。第一种态度固然讨巧，也很实用。然而，在这里我选择了第二种。
我已描绘出知识产权最理想化的状态。但现实情况真是这样的吗？知识产权法律条款逐渐形成的过程，也是如此的理想化吗？直至当今，这一套是否还管用？在互联网时代和人类基因研究中，它们是否还奏效？是否只要相信知识产权的理想化状态是能够实现的，就懂得知识产权应该包含哪些条款？这些问题的答案都是“未必”。
知识产权和一切社会制度一样，实际比理论复杂和有趣得多。制定版权法的最初制定者们强迫作者公开身份，其目的在于，假如作品包含异端邪说或煽动革命的成分，作者的身份能被确认并遭到惩治。第一部真正意义上的版权法令——安妮法令*，某种程度上是诞生于出版商和书商的一场恶战；在那以后，著作权条款才逐渐成形。专利权的成长史，则与奖励政府裙带人员，或限制及约束具有危险性的技术有关。商标法也一直在两种目的之间摇摆不定，一边是司法机构用来监督“不公平”竞争的巧妙手段，另一边是商标拥有者针对某个词或符号的绝对所有权。
但在当今，知识产权是否真的在推动社会朝着理想化发展，建立起透明的市场，降低人们获取信息的门槛和成本，激发勇于挑战传统和陈规的文化产物，带来一个能够自我修正的创新机制？通常来讲，这些都能做到，但不幸的是，相反的情况也时有发生。知识产权的本意是，在极其限定的时间和范围内，赋予创作者极其限定的独占权，以此来保障其创作成果。然而它时常被当成一种永久性的群体福利，从而抑制了新一代创作者的创造力，违背了初衷。本应充分发挥市场机制和民主制度的优越性，最终却适得其反。更致命的是，它为了一小部分作品的利益，牺牲了大批尚未诞生的文化果实。光是如此讨论，未免太过空泛；让我们通过一个版权法的案例，真实地了解知识产权面临的问题。在后面的章节里，我还会列举更多案例。
注释:
[1]：在延伸阅读里会指出，此处轻描淡写的知识产权的经济基础实际隐藏了相当的复杂性。另一方面，核心和令人信服的论点已在此处呈现]
[2]：请见杰克·赫舒拉发（Jack Hirshleifer）所著《信息的私人和社会价值，以及对创造性活动的奖励》，载于《美国经济评论》第61期（1971年）：第561~574页]
[3]：不幸的是，现实并没有这么美好。见詹姆斯·贝森（James Bessen），《专利和技术信息的传播》，《经济学快报》86期（2005年）第122页：“调查结果显示，公司并不太在意披露的信息。关注专利的公司并没有将专利作为技术信息第一手资料。对此他们另有他用，比如，了解对手的情况、检测侵权情况。事实上，确有理论憎命披露信息可能不太重要。弗里茨·马赫卢普（Fritz Machlup）和伊迪斯·潘罗思（Edith Penrose）”认为，自从19世纪中叶开始流行的这个论调已经过时。他们指出，从50年代起，经济学家对这个论点就开始持怀疑态度。这个问题，在19世纪中叶也曾被提起，‘专利只授予不保密的发明’，所以专利披露了一些只能这样为人所知的发明。另一方面，‘保密的发明还在保密。’”[引用忽略]]
[4]：见菲利克斯·科恩（Felix S. Cohen），《抽象、荒谬和实用的途径》，《哥伦比亚法学评论》35期（1935）：第817页]
[5]：想要了解这些反差巨大的系列事件，可见约翰·费瑟（John Feather）的《出版商和政治家：重构英国版权法1775至1842》第2部分《作者的权利》，《出版史》25期（1989）：第45-72页；马克·罗思（Mark Rose），《作者和所有人：版权的发明》（剑桥，马萨诸塞州：哈佛大学出版色号，1993年）]
*译者注：安妮法令（Statute of Anne），原名为《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》（An Act for the Encouragement of Learning, by vesting the Copies of Printed Books in the Authors or purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned），世界上第一部保护书本作者著作权的法令，于1709年在英国由安妮女王颁布，并于1710年4月10日正式执行。